12. Asylrecht für Lesben und Schwule

Inhalt:

1. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts von 1988

Das Bundesverwaltungsgericht hat 1988 unter der Geltung des alten Asylrechts Homosexuelle aus dem Iran als politisch Verfolgte anerkannt. Das Gericht hat damals ausgesprochen, dass ausländische Lesben und Schwulen mit "irreversibler, schicksalhafter homosexueller Prägung" Anspruch auf Asyl haben, wenn sie bei einer Rückkehr in ihr Heimatland in die Gefahr geraten, mit schweren Leibesstrafen oder der Todesstrafe belegt zu werden. Dagegen genügt nach dieser Rechtsprechung die Strafverfolgung wegen homosexueller Betätigung als solche nicht, wenn damit "nur“ eine Verletzung der öffentlichen Sittlichkeit und Moral geahndet werden soll.

Diese Einschränkung beruhte auf der Erwägung, dass auch die Bundesrepublik Deutschland schwule Männer zwanzig Jahre lang verfolgt hat. Außerdem war damals § 175 StGB noch in Kraft, der einvernehmliche homosexuelle Kontakte mit jungen Männern mit Strafe bedrohte, während einvernehmliche heterosexuelle Kontakte mit jungen Mädchen straffrei waren. Das Bundesverwaltungsgericht wollte verhindern, dass aus seinem Urteil der Vorwurf abgeleitet wird, auch die Bundesrepublik Deutschland habe die Schwulen "politisch verfolgt“.

2. Sichere Drittstaaten

Aufgrund des seit 1993 geltenden neuen Asylrechts hat sich die Rechtslage wesentlich geändert. Die Bundesrepublik hat sich mit einem Ring "sicherer Drittstaaten" umgeben. AsylbewerberInnen, die auf dem Landweg in die Bundesrepublik einreisen, können das nur über einen solchen Drittstaat. Da sie aber dort - so der Gesetzgeber - Sicherheit vor Verfolgung hätten finden können, werden sie in der Bundesrepublik nicht als Asylberechtigte anerkannt (Art. 16a Abs. 2 GG; § 26a AsylVfG). Sichere Drittstaaten sind alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die in Anlage I zu § 26a AsylVfG bezeichneten Staaten, das sind Norwegen und die Schweiz.

Es spielt auch keine Rolle, wenn unbekannt bleibt, über welchen Drittstaat AsylbewerberInnen eingereist sind. Es reicht aus, wenn feststeht, dass sie auf dem Land-weg eingereist sind. Die Unkenntnis über den genauen Reiseweg hat lediglich zur Folge, dass die AsylbewerberInnen in keinen Drittstaat zurückgeschoben werden können. Das ist wohl der Grund, warum AsylbewerberInnen nach der Einreise ihre Reise- und Ausweispapiere vernichten.

3. Sichere Herkunftsstaaten

Über Asylanträge von Asylbewerbern, die auf dem Luftweg einreisen und aus einem sicheren Herkunftsstaat kommen, wird im Schnellverfahren auf dem Flughafengelände entschieden (Art. 16a Abs. 3 GG; § 18a AsylVfG). Sichere Herkunftsstaaten sind alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die in Anlage II zu § 29a AsylVfG bezeichneten Staaten, das sind  Ghana und Senegal. Das Flughafenverfahren ist - mit Billigung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 94, 166) - so ausgestaltet, dass ein wirksamer Rechtsschutz praktisch kaum möglich ist.

Bei Asylanträgen von Asylbewerber aus sicheren Herkunftsstaaten wird vermutet, dass die Betroffenen dort nicht politisch verfolgt werden. Die Asylbewerber müssen deshalb Tatsachen und Beweismittel vorbringen, die die Annahme begründen, dass ihnen in ihrem Herkunftsstaat abweichend von der allgemeinen Lage politische Verfolgung droht (Art. 16a Abs. 3 GG, § 29a AsylVfG).

4. § 60 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz

Trotz dieser schwerwiegenden Einschränkungen des Asylgrundrechts ist die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ganz überholt. Wenn lesbische und schwule AsylbewerberInnen nicht in den Drittstaat zurückgeschoben werden können, aus dem oder über den sie eingereist sind, dürfen sie nach § 60 Abs. 1 AufenthG nicht in ihr Heimatland abgeschoben werden, wenn ihr Leben, ihre körperlichen Unversehrtheit oder ihre Freiheit wegen ihrer "Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe“ bedroht ist. (sogenanntes kleines Asyl; BVerfGE 94, 49, 97). In die Kategorie der "sozialen Gruppe“ fallen u.a. Verfolgungen wegen des Geschlechts (§ 60 Abs. 1 Satz 3 AufenthG, z.B. drohende Beschneidung junger Mädchen) und der sexuellen Identität (§ 60a Abs. 1 Satz 5 AufenthG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Buchstabe d Satz 2 Richtlinie 2004/83/EG).

Das Abschiebeverbot hat das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge zugleich mit der Entscheidung über den Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigte festzustellen. Die Feststellung verleiht den Betroffenen die Rechtsstellung von Konventionsflüchtlingen nach der Genfer Flüchtlingskonvention (§ 3 AsylVfG).

5. Die Entscheidungspraxis des Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) und der Verwaltungsgerichte

Anträge auf Asyl bzw. auf Abschiebeschutz sind dennoch bisher immer wieder abgelehnt worden. Das BAMF und die Verwaltungsgerichte halten es teilweise für zumutbar, dass die Betroffenen ihre Homosexualität zurückgezogen in der Privatsphäre leben. Es wird ihnen zugemutet, "sich äußerst bedeckt zu halten" bzw. "Diskretion walten zu lassen", um eine Verfolgung zu vermeiden. Dabei stützen sich das BAMF und die Verwaltungsgerichte auf "geschönte“ Lageberichte des Auswärtigen Amtes, in denen behauptet wird, dass sich Lesben und Schwule in dem betreffenden Herkunftsland im privaten Bereich ungefährdet sexuell betätigen könnten.

Diese Praxis verstößt gegen Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2004/83/EG, der bei der Entscheidung über den Abschiebeschutz "ergänzend anzuwenden“ ist (§ 60 Abs. 1 Satz 5 AufenthG). Danach gelten u.a. als Verfolgung:

• gesetzliche, administrative, polizeiliche und/oder justizielle Maßnahmen, die als solche diskriminierend sind oder in diskriminierender Weise angewandt werden,
• unverhältnismäßige oder diskriminierende Strafverfolgung oder Bestrafung.

Daraus folgt, dass nunmehr jede polizeiliche Verfolgung und gerichtliche Bestrafung von einvernehmlicher gleichgeschlechtlicher Sexualität asylrelevant ist, weil sie "diskriminierend“ ist. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (siehe oben Abschnitt 1), dass die Strafverfolgung wegen homosexueller Betätigung als solche nicht beachtlich sei, wenn damit "nur" eine Verletzung der öffentlichen Sittlichkeit und Moral geahndet werden solle, ist aufgrund der Richtlinie 2004/83/EG überholt.

Dasselbe gilt für die Rechtsprechung, dass Homosexuelle der diskriminierenden Bestrafung entgehen könnten, wenn sie sich "äußerst bedeckt halten“ und ihre Sexualität nur in ihrer Privatsphäre leben. Wie sollen so Lesben und Schwule Partnerinnen und Partner kennenlernen? Schon im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 1988 heißt es: "Damit hat das Berufungsgericht der Sache nach festgestellt, dass sich der Kläger bei einer Rückkehr in den Iran in der gleichen Lage befindet, in der sich ein Heterosexueller befinden würde, wenn jedes heterosexuelle Verhalten unter Strafe stünde.“

Sofern Flüchtlingen in ihren Herkunftsländern strafrechtliche Verfolgung wegen ihrer homosexuellen Veranlagung oder sexuellen Betätigung droht und die Betroffenen auf Grund dieser Strafdrohung gezwungen sind, heimlich oder auch gar nicht ihre Sexualität zu leben, bedeutet dies einen asylrelevanten Eingriff in ihre Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und ihr Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) sowie in ihr Recht auf Privatleben (Art. 8 Abs. 2 EMRK).

6. Anhörung vor dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge

Problematisch ist ferner, dass die AsylbewerberInnen verpflichtet sind, bei ihrer ersten Anhörung vor dem BAM wenige Tage nach der Antragstellung detailliert und nachvollziehbar sämtliche Fluchtgründe vorzutragen. Vielen lesbischen und schwulen Flüchtlingen ist es wenige Tage nach ihrer Ankunft in Deutschland (noch) nicht möglich, offen über ihre sexuelle Identität und entsprechende Verfolgung zu berichten. Ein Outing vor fremden BehördenmitarbeiterInnen stellt für diese Menschen eine immense Barriere dar. Wenn sie aber den eigentlichen Fluchtgrund erst später vorbringen, wird das nicht selten als "gesteigertes Vorbringen“ abgetan, d. h. den Flüchtlingen wird vorgehalten, sie hätten diese Gründe bereits in der ersten Anhörung mitteilen können (und müssen); der neue Vortrag sei unglaubhaft.

7. Glaubhaftmachung der Homosexualität

Problematisch ist auch die Glaubhaftmachung der lesbischen oder schwulen Identität. Eine Beweiserhebung im Herkunftsland über die Homosexualität wäre verfassungswidrig, ein konkreter etwa medizinischer Beweis ist nicht möglich. Somit bleiben letztlich nur Indizienbeweise wie z. B. psychologische Stellungnahmen, Stellungnahmen von Beratungsstellen für Lesben und Schwule in Deutschland, Zeugenaussagen von Lebenspartnern usw.

Im Hinblick auf die oben (Abschnitt 1) erwähnte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wird von den Gerichten meist auch geprüft, ob eine sog. "irreversible Homosexualität“ gegeben ist. Asylrelevant sei danach nicht bereits die bloße auf gleichgeschlechtliche Betätigung gerichtete Neigung, der nachzugehen mehr oder weniger im Belieben der Betreffenden stehe, sondern nur die unentrinnbare schicksalhafte Festlegung auf homosexuelles Verhalten bzw. Triebbefriedigung, bei welcher der Betreffende außerstande sei, eine gleichgeschlechtliche Betätigung zu unterlassen. Eine derartige Prüfung hat dann nicht selten zur Folge, dass das BAMF oder die Gerichte von den Flüchtlingen verlangen, auf eigene Kosten psychiatrische Gutachten über das "Ausmaß" ihrer Homosexualität vorzulegen.

8. Nachfluchtgründe

Nach § 28 AsylVfG sind sogenannte Nachfluchttatbestände unbeachtlich. Darunter versteht man Sachverhalte und Ereignisse, die eingetreten sind, nachdem der Ausländer sein Herkunftsland verlassen hat. Sie werden nur anerkannt, wenn sie Ausdruck und Fortsetzung einer bereits im Herkunftsland bestehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind (§ 28 Abs.1 und 2 AsylVfG, Art. 5 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG). Das kann zu Problemen führen, wenn ausländische Lesben oder Schwule erst in Deutschland ihr Coming Out erleben und deshalb Angst vor Verfolgung haben, wenn sie in ihr Heimatland zurückkehren müssen.

Das späte Coming out ist jedoch kein "selbstgeschaffener“ Nachfluchtgrund, sondern lediglich Folge einer Persönlichkeitseigenschaft, die schon immer vorhanden war und die lediglich wegen der Diskriminierung und Verfolgung im Heimatland "unbewusst“ unterdrückt bzw. nicht zugelassen worden ist. Solche Sachverhalte sind Ausdruck einer bereits im Herkunftsland bestehenden Ausrichtung und deshalb asylrelevant.

Davon abgesehen heißt es in Art. 33 Abs. 1 der Genfer Flüchtlingskonvention, auf den § 60a Abs. 1 Satz 1 AufenthG Bezug nimmt,  ohne jede Einschränkung:

"Keiner der vertragschließenden Staaten wird einen Flüchtling auf irgendeine Weise über die Grenzen von Gebieten ausweisen oder zurückweisen, in denen sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht sein würde.“

Die Regel des § 28 Abs. 2 AsylVfG, nach der aus eigenem Entschluss gefasste Nachfluchtgründe im Rahmen des § 60 Abs. 1 AufenthG nicht berücksichtigt werden dürfen, darf deshalb nicht angewandt werden, wenn Art. 33 Abs. 1 GenfKonv einer Abschiebung entgegensteht.

9. HIV und AIDS

Zur Entscheidungspraxis des Bundesamtes für Migration und Flüchtling zum Abschiebungsschutz für HIV-Infizierte siehe die Bundestags-Drucksache 16/6029 vom 09. 07. 2007, die über die Webseite des Deutschen Bundestages aufgerufen werden kann.

10. Gesetzestexte und EU-Richtlinien

• Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
   
• Genfer Flüchtlingskonvention
   
• Aufenthaltsgesetz
• Asylverfahrensgesetz
   
• Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (ABl. EU Nr. L 304, S. 12)
• Entwurf einer Legislativen Entschließung des Europäischen Parlaments vom 27.10.2011 zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (Neufassung) (KOM(2009)0551 – C7-0250/2009 – 2009/0164(COD))
       
• Linksammlung des Flüchtlingsrats Berlin zu einschlägigen Gesetzen, Verordnungen, Verwaltungsanweisungen und Erläuterungen

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